Abmahnung - Checkliste
Neue OGH Judikatur eröffnet weitere Prüfungsmöglichkeiten
Senden Sie mir die Abmahnung ich prüfe sie und melde mich mit einem Vorschlag für eine Vorgehensweise:
Besitzstörung, Datenschutzverstoß, Webseiten-Programmierung, Fonts, Newsletter etc. . - vielfach wird abgemahnt.
Prüfen Sie und wehren Sie sich.
Senden Sie mir die Unterlagen, ich prüfe kostenlos und unverbindlich und melde mich bei Ihnen mit einem Vorschlag zur Vorgangsweise. Ich erstelle eine Rechtsschutzanfrage oder schlage Ihnen eine Pauschale für eine Antwort vor.
Abmahnung abwehren - so gehts:
Sie haben von einem Unternehmen eine "Abmahnung" erhalten?
Ein Rechtsanwalt hat ihnen geschrieben Sie sollen eine Unterlassungserklärung unterschreiben und Kosten zahlen?
Sie verstehen gar nicht wer Sie da anschreibt - der Absender hat nichts mit dem angeblichen Verstoß zu tun?
Wird eine Strafe verlangt?
Achten Sie auf die Frist und senden mir unverbindlich die Unterlagen. Oft genug kann die Forderung abgewehrt werden. Ich zeige Ihnen die Möglichkeiten.
Wenn das Schreiben nicht vom Anwalt stammt, sollten Sie gleich checken, ob verbotene Winkelschreiberei vorliegt. Dann ist die Abmahnung illegal und Sie sind zu nichts verpflichtet. Achten Sie darauf wessen Anspruch verfolgt wird und in wessen Namen aufgetreten wird.
Der OGH hat kürzlich ausgesprochen:
"Inkassoinstitute dürfen nur unbestrittene Forderungen zur Einziehung übernehmen" (Datum des Abrufs: 1.11.2023)
Daraus folgt, dass Anwälte bestrittene Forderungen verfolgen können, bei Inkassoinstituten sieht das der OGH als nicht von der Gewerbeberechtigung laut § 118 Gewerbeordnung gedeckt.
Wenn Sie nicht von einem Rechtanwalt aufgefordert werden - dieser wird auch immer offenbaren, für wen er auftritt - prüfen Sie ob der Aufforderer gem. § 118 GewO oder § 8 RAO oa dies rechtlich überhaupt darf. Fragen Sie nach. Bei Zweifeln senden Sie mir die Schreiben.
Abmahnungen sind generell in Österreich nicht als Mittel vorgesehen "Geld zu verdienen". Sie dienen dazu, Rechtsverstöße zu beseitigen, von denen jemand aktuell und tatsächlich betroffen ist.
Daher können Abmahnungen auch illegal sein, wenn zB eine Zession vorliegt, die zB für Inkassobüros verboten ist (§ 118 der Gewerbeordnung verbietet Inkassobüros sich Forderungen abtreten zu lassen oder sich diese zum Inkasso zedieren zu lassen.) Was für Inkassobüros gilt, gilt umso mehr für Unternehmen, die nicht einmal Inkassobüros sind (und auch sonst nicht berechtigt sind Rechtsdienstleistungen zu erbringen, Anwälte haben wir wie Ärzte einen "Vorbehaltsbereich", der vor unseriösen Geschäftspraktiken durch sogenannte "Winkelschreiber" schützen soll, siehe § 8 Rechtsanwaltsordnung und diesen Artikel: https://www.oerak.at/buergerservice/infocorner/rechtswoerterbuch//definition/winkelschreiber/).
Aktuell sind viele Winkelschreiber massenhaft tätig.
Wie oben dargelegt hat der OGH einem Großteil dieser Aktivitäten einen Riegel vorgeschoben:
"Inkassoinstitute dürfen nur unbestrittene Forderungen zur Einziehung übernehmen" (link: https://www.ogh.gv.at/entscheidungen/entscheidungen-ogh/inkassoinstitute-duerfen-nur-unbestrittene-forderungen-zur-einziehung-uebernehmen/, Datum des Abrufs: 1.11.2023)"
Das gesamte Judikat ist hier abrufbar:
Wenn also ein Inkassoinstitut eine Forderung eintreibt und einen Widerspruch bekommt, muss er die Betreibung einstellen oder an einen Anwalt abgeben.
Meines Erachtens ist dieses Judikat auch auf Unternehmen anzuwenden, die keine Gewerbeberechtigung als Inkassoinstitut haben und kein Rechtsanwalt sind ("Rechtsanwalt“ ist eine geschützte Bezeichnung, siehe https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10001673 - Sie können jeden Anwalt aus Österreich über die Suchfunktion des Rechtsanwaltskammertages finden: https://www.oerak.at/) und auch sonst keine Gewerbeberechtigung haben, die die Tätigkeiten der Eintreibung von bestrittenen Forderungen erlaubt.
Die Konsequenz eines Verstoßes gegen § 118 GewO ist meines Erachtens der Verlust der Klagslegitimation, d.h. ein Gestörter muss selbst klagen, der betreibende Betrieb, der kein Anwalt ist, darf nicht klagen.
Aufwändig wird aktuell von manchen Unternehmen um Kunden geworben und ihnen versprochen, Störungen abzuwenden und dabei Geld für den Gestörten einzuheben, dies für eine Provision, egal ob ein Schaden besteht oder nicht. Anwälte dürfen keine marktschreierische Werbung machen, wie etwa abwertende Slogans.
Anwälte offenbaren immer für wen sie tätig werden.
Werden Sie hellhörig, wenn Sie nicht eruieren können, wessen Anspruch verfolgt wird bzw. warum ein Anspruch bestehen soll bzw. wenn der Nachweis der Störung nicht schlüssig ist. Dazu wird von manchen Betrieben ein Betrag von bis zu EUR 399,00 - 800,00 vom Störer verlangt. Dieser Betrag soll als "Abschlagszahlung" gelten, damit der Absender nicht klagt. Ich konnte bis dato viele dieser Schreiben abwehren.
Zitat des OGH (abgerufen 1.11.2023, Erkenntnis: https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20230912_OGH0002_0040OB00045_23F0000_000/JJT_20230912_OGH0002_0040OB00045_23F0000_000.html, RZ 11)
Die Vermittlung von außergerichtlichen Vergleichen und die Betreibung einer strittigen (bestrittenen) Forderung fallen hingegen in den Vorbehaltsbereich der Rechtsanwälte (Wallner in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 118 Rz 2).Inkassoinstitute dürfen gemäß § 118 Abs 3 GewO eine Schadenersatzforderung daher erst dann zur Einziehung übernehmen, wenn diese unbestritten ist. Mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass schadenersatzpflichtige Personen einem ungerechtfertigten Druck ausgesetzt werden (
Hanusch in Hanusch , Kommentar zur Gewerbeordnung [12. Lfg] § 118 GewO Rz 5).
Lesen Sie das gesamte Erkenntnis, wenn Sie abgemahnt wurden.
Wenn ein Winkelschreiber tätig wird, d.h. jemand er gegen § 8 RAO verstößt, riskiert er eine Verwaltungsstrafe. Wenn ein Winkelschreiber gerichtlich auftritt, riskiert er die Klagszurückweisung und eine Strafe (siehe Winkelschreibereiverordnung, aber auch verwaltungsstrafrechtlich sind Strafen möglich, siehe auch https://www.oerak.at/buergerservice/infocorner/rechtswoerterbuch//definition/winkelschreiber/).
Die Vorgehensweise bei Besitzstörungen Forderungen an sich zu übertragen, um diese dann auf Provisionsbasis einzutreiben ist oft illegal, da eine Besitzstörung nicht übertragbar ist. Auch kann eine Besitzstörung nicht in einen Geldanspruch "umgewandelt" werden. Geld kann gefordert werden, wenn ein konkreter, belegbarer Schaden vorliegt, der schuldhaft verursacht wurde. Der Abmahner kann auch keine Kosten verlangen, wenn er kein Anwalt ist oder Schadenersatz für Dritte eintreiben und wie der OGH jetzt ausgesprochen hat, die Forderung bestritten ist (was meines Erachtens von Inkassoinstituten auf andere zu übertragen ist, die keine ausreichende berufsrechtliche Befähigung zur Verfolgung von bestrittenen Forderungen haben). Das dürfen nur Rechtsanwälte und andere befugte Personen, zB nach Notariatsgesetz.
Eine Abschlagszahlung z.b. auf den Verzicht eines obligatorischen Anspruchs ist möglich und unterliegt dem richterlichen Mäßigungsrecht. Die Abschlagszahlung muss angemessen sein und daher nachvollziehbar aufgeschlüsselt werden. Bei nicht nachvollziehbaren Forderungen gibt es auch ein Problem mit der Fälligkeit, was wiederum zu einem Problem mit der Verjährung für den Aufforderer führen kann.
Anscheinend unumgängliche Aufforderungen entpuppen sich oft genug nach genauer professioneller Prüfung als nicht stichhaltig bzw. fraglich.
Wesentlich für alle Ansprüche, die auf Unterlassung lauten, ist die Wiederholungsgefahr. Das ist ein Rechtsbegriff.
Es gibt viele Wege eine Wiederholungsgefahr zu beseitigen, als zu zahlen.
Wenn der "Gestörte" gar nicht von seinem Parkplatz ausfahren wollte oder sein Parkplatz nicht befahren wurde, sondern der angeblich Gestörte seine Zeit damit verbringt "mit dem Fotoapparat auf der Lauer zu liegen" was außerhalb passiert, ist er nicht gestört worden.
Es können auch Zustellvorgänge relevant sein, es kann auch eine Rolle spielen, ob man mit dem Störer rede konnte.
Dasselbe gilt bei Datenschutzverstößen, DSGVO Abmahnungen : Wenn sich jemand absichtlich selbst an der "informationellen Selbstbestimmung" schädigt, hat er keinen Anspruch gegen einen (nicht vorhandenen) Schädiger.
Es gilt: "Das weitaus überwiegende Verschulden des Beschädigten hebt die Haftung des anderen Teiles gänzlich auf." (OGH RS0027202).
Sie können auch nicht ein "Business" daraus machen, sich absichtlich vor den Bus zu werfen und erwarten, dass Sie alle Schmerzen jeweils vom Busfahrer bzw. dessen Versicherung in Geld ersetzt erhalten. Sie werden eher Fragen der Behörden beantworten müssen.
Ich habe jahrelange Erfahrung mit all diesen Geschäftsmodellen und eine Prüfung lohnt sich.
Ob Besitzstörung, Einbindung von Fonts in Webseiten, es wird aufgefordert und abgemahnt.
Nicht jede Abmahnung ist berechtigt. Es kann vorkommen, dass das Begehren in ihrem speziellen Fall nicht berechtigt ist, das Begehren allgemein nicht richtig gefasst ist etc. Jedenfalls sollten Fristen beachtet werden und nicht voreilig eine Unterlassungserklärung im vollen verlangten Umfang abgegeben werden.
☑ Ich soll EUR 399,00 - 800,00 wegen Besitzstörung zahlen?
☑ Ich habe schon gezahlt, jetzt kommt noch jemand und will wieder eine Zahlung, wann bin ich damit fertig?
☑ Achtung bei "Blogs" u.a. Beiträgen aus dem Internet - qui bono, es könnten Winkelschreiber dahinter stecken.
☑ Ist die Unterlassungserklärung zu weit formuliert?
☑ Ich soll eine Abschlagzahlung wegen Besitzstörung leisten, was kann ich tun?
☑ Ich habe nur wenige Minuten angehalten!
☑ Was bedeutet "Zession" bei Besitzstörung?
☑ Das war eine Fotofalle!
☑ Welche Kosten stehen zu? Sind "pauschale" Kosten OK?
☑ Keine Besitzstörung bei bloßem kurzem "Umdrehen" über fremdem Grund oä (vgl 35 R 206/15 Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien ) (Achtung, hier geht es um "das Einfahren in eine Parkfläche, auf der man dann auch parken könnte, anders ist die Situation uU beim kompletten Befahren von fremdem Grund, das Fahren auf Privatgrund ist a priori als nicht gestattet anzusehen, viele derartige Fälle zeigen jedoch andere Problemfelder auf, eine Prüfung im Einzelfall lohnt sich).
Konkretes Vorgehen im Überblick:
1. Anspruch prüfen lassen - Ist das Begehren realistisch einklagbar?
Sind vom Gegner alle Beweise/Belege vorgelegt worden: Logfile, Vereinbarung, Beweis des Abschluss etc?
2. Allfällige Kosten prüfen - Sie kennen das von Rechnungen, eine Rechnung ist aufgeschlüsselt und nachvollziehbar, sie verstehen welcher Posten warum mit welchem Betrag verrechnet wird.
3. Allenfalls adaptierte Erklärung abgeben / alternative Vorgangsweisen: Wiederholungsgefahr beseitigen etc. Kontaktieren Sie mich, es gibt neue Judikatur des OGH (Stand Oktober 2023)
Aufforderungsschreiben sind wie Klagen genau zu prüfen. Es gibt viele Fallstricke und auch aussichtslose Fälle können mitunter gewonnen werden, etwa weil die Wiederholungsgefahr schon lange weggefallen ist oder nie bestanden hat.
Laden Sie hier die Klage oder das Aufforderungsschreiben hoch, ich melde mich dann bei Ihnen.